El pasado 8 de abril de 2016, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 583, mediante el cual reglamenta los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal. La reglamentación define la tercerización laboral como los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes y servicios de un proveedor, siempre y cuando se cumpla las normas laborales vigentes.

Esta noción amplía el espectro de la tercerización laboral a todos los procesos productivos de las empresas o instituciones, incluyendo sus actividades misionales permanentes, entendidas como aquellas que están relacionadas directamente con la producción de sus bienes y servicios característicos.

Según el nuevo decreto la tercerización será considerada ilegal cuando se vincule personal para el desarrollo de las actividades misionales de la empresa a través de un proveedor, en formas que afecten los derechos constitucionales, legales y prestaciones consagrados en las normas legales vigentes, en otras palabras, la tercerización de los procesos productivos esenciales sólo se prohíbe cuando con esta operación se trasgreden las garantías de los trabajadores.

La normativa trae a colación una serie de elementos indicativos de tercerización ilegal a efectos de orientar la identificación de conductas sancionables dentro de las investigaciones administrativas adelantadas por las autoridades competentes, como los siguientes:

• La contratación del proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el beneficiario, sin que los trabajadores sean expresamente informados por escrito.
• La vinculación económica del proveedor con el beneficiario y la falta de capacidad financiera del proveedor para realizar el servicio contratado.
• La falta de capacidad administrativa y financiera para el pago de las acreencias laborales.
• La carencia de autonomía del proveedor en el uso de los medios de producción y en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.
• El no ejercicio de la potestad reglamentaria y disciplinaria por parte del proveedor frente a los trabajadores.
• El no pago por el proveedor de las acreencias laborales y el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social.
• El fraccionamiento de los trabajadores sindicalizados entre dos o más proveedores.
• Que no se les otorguen los mismos derechos a los trabajadores cuando se trasladan de la beneficiaria al proveedor para el desarrollo las mismas actividades
• Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

De otra parte, en desarrollo del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, si dentro de la investigación administrativa se evidencia la existencia de elementos que configuren la existencia de contratos de trabajo, el funcionario deberá señalarlo en el acto administrativo sancionatorio, sin que de ello implique declaración de derechos alguna. El Ministerio de Trabajo podrá imponer multas por tercerización ilegal de hasta cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales y en caso de reincidencia se impondrá la sanción más alta.